Antes de entrar en el relato de los sucesos acaecidos en España entre diciembre de 2011 y enero de 2014 (la entrada de España en el MoU, la reforma de su legislación financiera y la reestructuración del sistema bancario), conviene hacer una serie de reflexiones acerca del objeto de una de las mayores reformas estructurales de la reciente historia de España. Este objeto no es otro que las propias entidades de crédito1). Dado el ámbito de esta obra, el enfoque será predominantemente jurídico, aunque serán inevitables las referencias económicas o de otro orden.

Para comprender bien todo lo que ocurrió en aquellos meses, parece necesario hacer una referencia a las peculiaridades de las entidades de crédito. Algunas son sobradamente conocidas, otras quizás menos, pero es conveniente recapitularlas a efectos de determinar cuáles deben ser las preocupaciones del legislador que afronta una nueva rama de regulación bancaria, como es la de resolución.

1. Las entidades de crédito tienen una actividad reservada : la captación de fondos reembolsables del público y la aplicación de estos, por cuenta propia, a la concesión de préstamos. La reserva de actividad no es algo frecuente en el ámbito jurídico. Constituye generalmente una especialidad, y la atribuida a las entidades de crédito es de las más peculiares, puesto que su perfecta delimitación es algo más compleja de lo que podría parecer. ¿Qué significa captar fondos reembolsables del público? ¿Significa que sólo las entidades de crédito pueden tomar dinero a préstamo? Ciertamente no. ¿Significa entonces que las entidades de crédito son las únicas autorizadas para captar depósitos? Esto se acerca más a la realidad, pero no la define totalmente. El depósito bancario tiene ciertas peculiaridades, pero la aceptación del depósito dinerario también puede llevarse a cabo por otras personas o entidades. Piénsese en el hotelero que acepta introducir el efectivo de los clientes en las cajas de seguridad del hotel. La mejor delimitación de la actividad de reserva del banco reúne simultáneamente las siguientes características: i) la captación de fondos se hace de forma masiva o generalizada frente al público, lo cual supone que la actividad ocasional no entra dentro de la reserva, y ii) las cantidades captadas son prestadas por el banco a terceros por cuenta propia, es decir como si fuesen suyas. Y esta es la gran peculiaridad del banco: destina un dinero que no le pertenece a realizar una actividad que le puede reportar una rentabilidad o una pérdida, y con la que retribuirá a sus accionistas, pero no necesariamente a sus acreedores, entre los cuales figuran los propios depositantes.

2. Las entidades de crédito basan su operativa en buena medida en una asunción probabilista. Mediante el sistema de reserva fraccionaria, los bancos solamente deben mantener una porción del efectivo que se les confía en caja, pudiendo dedicar el resto a la concesión de préstamos que les genere rentabilidad. Esta facultad está basada en una realidad estadística: el público tiene la gran mayoría de su dinero en el banco y no exige simultáneamente la retirada de todo lo depositado. El problema que puede plantearse si esto ocurre es la denominada 'corrida bancaria', que puede hacer quebrar un banco en un solo día. Y es que, hoy en día, el porcentaje de efectivo que los bancos de la zona euro deben tener en sus cajas es aproximadamente del 1%. Es fácil imaginar que si los depositantes exigen simultáneamente el rembolso de 100 veces de lo que los bancos tienen en caja, éstos se ven abocados al cierre y a la quiebra.

3. Las entidades de crédito tienen la facultad de incrementar la masa monetaria. Esta facultad guarda estrecha relación con el principio de reserva fraccionaria. Y es que cuando un banco concede un préstamo, la cantidad prestada es depositada nuevamente en el sistema bancario, quedando sujeta igualmente al principio de reserva fraccionaria. Y esto se produce indefinidamente, de tal forma que la masa monetaria que genera un depósito de cuantía D es igual a D/r, siendo 'r' el coeficiente de reserva fraccionaria. Dicho en otros términos, cuando el coeficiente 'r' es del 1%, el sistema bancario multiplica la masa monetaria por 100. Si r = 5%, el efecto multiplicador es 20. Es realmente un fenómeno de una trascendencia económica enorme, que deriva de una singularidad jurídica.

4. Una entidad de crédito es, por naturaleza y definición, una entidad extraordinariamente apalancada (su pasivo exigible es enormemente superior a sus recursos propios), dado que uno de los elementos principales de su actividad es la captación de fondos reembolsables del público, es decir de depósitos. Y se entiende que, cuantos más capte, más competitiva resultará en la otra faceta de su actividad: la concesión de préstamos y financiación. Además, al apalancamiento de las entidades de crédito contribuyen notablemente la reserva fraccionaria y su participación en la creación de masa monetaria. Piénsese que sus ratios de capital suelen estar en el entorno del 10%. Esto entraña una gran sensibilidad a las variaciones de valor de su balance; por ejemplo, si su activo se deprecia tan solo un 5%, la entidad de crédito habrá perdido la mitad de su capital.

5. Las entidades de crédito, además de ser entidades de depósito y conceder créditos, prestan otro tipo de servicios bancarios, el principal de los cuales es el servicio de pagos. Es algo que contribuye sin duda alguna, y cada vez más, a que el dinero permanezca en el sistema bancario y a que las retiradas de efectivo del público deban ser menores, lo cual redunda en que el coeficiente de reserva puede ser mucho más reducido (como el 1% citado anteriormente para la zona euro). El público cada vez necesita llevar menos efectivo encima. Con los modernos medios tecnológicos, se puede estar meses sin sacar dinero del banco, pero sin merma alguna del cumplimiento de las obligaciones individuales de cada uno. Las operaciones de pago pueden ser de diversa naturaleza, fundamentalmente activas (ordenando al banco que transfiera determinada cantidad a determinada cuenta) o pasivas (mediante por ejemplo las domiciliaciones bancarias). Pero lo que no puede perderse de vista es otra cuestión sumamente relevante desde un punto de vista jurídico. Y es que las operaciones de pago canalizadas a través de los bancos, aunque supongan el desenvolvimiento y ejecución natural de obligaciones bilaterales, se canalizan a través de gigantescos conductos multilaterales, que nacen mediante la agregación y los sistemas de compensación. El banco A no transfiere al banco B de forma individualizada la cantidad que le ordena un determinado cliente. Generalmente, acumula miles y miles de órdenes, que a su vez el banco B subdividirá a sus destinatarios finales. Pero es que además el banco B probablemente tenga que hacer también transferencia agregada al A, y si hay más bancos en el sistema bancario (lo cual suele ser obviamente el caso), resulta que todos tienen que canalizar grandes cantidades entre ellos, siendo la forma más adecuada de llevarlo a cabo los sistemas de compensación de contrapartida central. Esto no hace sino incrementar el peso sistémico que pueden tener las entidades de crédito.

6. Las entidades de crédito se han convertido en grandes auxiliadores del poder público en el ejercicio de su potestad fiscal. Aparte de tener la consideración de entidades colaboradoras para el cobro de los tributos en vía voluntaria, son el mejor instrumento ejecutivo de la administración recaudatoria ejecutiva. Y lo que es más importante, en épocas recientes se observa cómo pagos de determinada cuantía solamente se pueden hacer de forma legal a través de los bancos. Se trata de un medio de lucha contra el fraude fiscal y contra el blanqueo de capitales, pero es a la vez una limitación de la tradicional función del dinero de curso legal, que no es otra que su poder liberatorio de obligaciones, de la cuantía que sea. Hoy en día si se hacen pagos por encima de un determinado importe en efectivo, la consecuencia no es (todavía) que el deudor no quede liberado de su deuda, pero sí la imposición de una sanción. ¿Veremos con el tiempo la limitación del poder liberatorio del dinero (es decir que la cantidad pagada en efectivo a un acreedor por encima del máximo legal no sirva para saldar la deuda con dicho acreedor)? Parece que sería un manifiesto enriquecimiento injusto del acreedor, que ha contribuido precisamente a la realización de la infracción, pero no puede descartarse nada en la lucha de los Estados contra el fraude fiscal, cada vez más acentuada y sofisticada.

7. A la vez que son correa de transmisión de la política monetaria y contribuyen, según hemos visto, a la creación de masa monetaria, las entidades de crédito son las principales tenedoras de deuda pública en cualquier sistema económico. Podría pensarse que dicha situación es una suerte de 'trampa en el solitario', dado que el propio sistema monetario (en el que están incluidos los bancos, aunque no participen de la condición soberana de los Estados) es el que compra la deuda que emiten los propios Estados. Independientemente del uso político, más o menos sensacionalista, que pueda hacerse de esa 'autoalimentación', lo cierto es que, desde el punto de vista jurídico, dinero y deuda pública son dos activos perfectamente diferenciables y, en consecuencia, intercambiables. La prudencia financiera y monetaria del poder soberano radica precisamente en hacer dicho intercambio de una forma equilibrada, que no suponga la depreciación masiva de ninguno de los dos activos en cuestión. Y es precisamente este necesario equilibrio el que ha llevado a reconocer independencia funcional a las autoridades emisoras de moneda. Pero esta independencia no puede hacer olvidar que la emisión se hace por encomienda de los Estados2).

8. Se trata de entidades jurídicas cuya actividad afecta a millones de personas, siendo al menos tres los grupos afectados de distinta forma: los trabajadores (muchas veces cientos de miles), los accionistas (muchas veces millones), y los depositantes (muchas veces decenas de millones). Además de ello, las entidades de crédito participan de una misma confianza en el sistema, de tal forma que las dificultades de una de ellas pueden acarrear un temor fundado o infundado de insolvencia para los clientes de otras entidades. Por ello, la quiebra de una entidad bancaria, sobre todo si es de cierta dimensión, es un problema económico gravísimo y, lo que es peor en economía, de consecuencias impredecibles.

9. Un balance bancario está sujeto a un especial sistema de riesgos. Esta peculiaridad es la que constituye con más precisión el objeto de la presente obra colectiva. Es quizás en lo que más se han centrado los reguladores internacionales en los últimos años a raíz de la gran crisis financiera, y es más que nada el efecto lógico de las peculiaridades anteriores. Sin entrar en el detalle de este sistema de asunción de riesgos, pueden mencionarse algunas notas definitorias del mismo. La primera es la mutualización. Los diferentes sistemas bancarios han venido constituyendo desde hace tiempo fondos colectivos para hacer frente a las posibles dificultades de alguna de las entidades. Estos fondos pueden haberse constituido de forma voluntaria o a instancia del legislador, pero lo cierto es que son fondos constituidos por el propio sistema bancario para evitar el contagio característico de cualquier crisis bancaria. Son los generalmente conocidos como fondos de garantía de depósitos. La segunda nota definitoria es el auxilio del dinero del contribuyente en las crisis bancarias. La experiencia ha demostrado que, en casos de crisis profundas, los fondos mutuales de las entidades de crédito son generalmente insuficientes y que, para evitar males mayores, el Estado debe acudir al rescate de las entidades bancarias. Se plantea entonces el problema del 'riesgo moral' (o 'moral hazard', en inglés): por muy justificado que esté el rescate público de un banco, el contribuyente no debe sufrir más sacrificios de los estrictamente inevitables, y en cualquier caso deben ser menores que los sufridos por administradores, acreedores y accionistas3). Y ello nos lleva a la tercera de las notas definitorias, que no es otra que el orden de prelación de acreedores en un balance bancario, el cual no solamente presenta peculiaridades, principalmente por la posición que se reconoce a los depositantes, sino que dichas peculiaridades son las que determinan en buena medida el coste de los instrumentos de capital y de deuda que los bancos emiten en los mercados.

10. Finalmente debe citarse una cuestión de gran relevancia a la hora de abordar cualquier regulación bancaria: todo lo relativo a su gobierno corporativo y a la retribución de sus directivos. Se trata generalmente de ejecutivos bien remunerados, lo cual puede comprenderse si se tiene en cuenta las importantes responsabilidades que deben asumir. Pero también es cierto que en numerosas ocasiones los incentivos de dichos directivos no han estado alineados con los de la entidad a la que prestan sus servicios. Eso ha producido también situaciones en las cuales entidades de crédito han ido a la quiebra y los directivos responsables no han tenido que devolver parte alguna de sus cuantiosas remuneraciones, generando una lógica indignación a la hora de tener que rescatar dichas entidades con dinero del contribuyente. Por ello, el adecuado equilibrio de las obligaciones corporativas y de los sistemas de remuneración de los directivos de entidades bancarias se ha convertido también en los últimos años en uno de los ámbitos más activos y a la vez cuestionados de la política legislativa en la materia.

Probablemente las entidades de crédito tengan más peculiaridades dignas de mención, pero parece suficiente con enumerar las anteriores para dar idea de las preocupaciones que pueden generar en el legislador. Como puede fácilmente concluirse, las crisis bancarias presentan muchísima más complejidad que las de otras empresas, aunque lo sean de servicios públicos. Con ser indeseables y perjudiciales, las dificultades de una compañía de ferrocarriles, o de producción de energía eléctrica, por citar solamente dos ejemplos de servicios públicos o esenciales, son generalmente menos graves que las de una entidad de crédito. Y, lo que es más importante aún, sus consecuencias son más fácilmente determinables y predecibles.

Por todo ello, pecan de cierto simplismo los discursos tendentes a argumentar que se debe dejar quebrar a una entidad de crédito como a cualquier otra, o aquellos que pretenden que el poder público en ningún caso pueda auxiliarlas. No quiere ello decir que dichos discursos no tengan un fondo de justicia, pero lo cierto es que tal y como está configurada hoy en día la actividad bancaria, no son asumibles.

Hechas las reflexiones anteriores, procede a continuación dar cuenta de lo que significó el MoU en la legislación bancaria española, no sin antes hacer una referencia a la situación en la que España se encontraba con anterioridad.