Notre régime de croissance économique est travaillé par un mouvement de 'financiarisation qui entraîne linstitutionnalisation progressive de divers mécanismes justifiés par la nécessité de satisfaire les attentes des investisseurs et autres acteurs du marché en terme de création de valeur financière. Parmi ces derniers, lactionnariat salarié occupe une place décisive. Selon la conception actuellement dominante, il constitue un dispositif incitant les comportements des travailleurs à maximiser la valeur actionnariale de leur entreprise.
Cet ouvrage entend apporter une analyse critique approfondie de ce mécanisme de lactionnariat salarié qui apparaît aujourdhui, tant aux Etats-Unis quen Europe, comme une solution pertinente à la nécessaire transformation des modes de gouvernance des entreprises dans un contexte de financiarisation.
Au départ dune double perspective, théorique et empirique, lauteur démontre que, dans le domaine de lactionnariat salarié, la production dune gouvernance efficiente appelle linstauration de dispositifs institutionnels spécifiques, organisant la coopération entre les diverses parties intéressées: les salariés, les dirigeants et les actionnaires.
Dun point de vue théorique, le modèle qui soutient la conception dominante en matière dactionnariat salarié fait lobjet dune reconstruction. Ce modèle, celui de la firme comme 'núuds de contrats, fait de la souveraineté actionnariale la variable pivot de la gouvernance et assimile lactionnariat salarié à un contrat incitant les travailleurs à accroître la valeur financière de leur entreprise. Lauteur montre que, dans sa définition des conditions dune gouvernance efficiente, le modèle contractualiste néglige limportance des dispositifs institutionnels incitant les acteurs à adopter des stratégies coopératives pour réaliser lobjectif visé, à savoir améliorer la performance des entreprises dans un environnement globalisé.
Sommaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xi
Introduction générale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
PARTIE I.
LE RÉGIME JURIDIQUE
DE LACTIONNARIAT SALARIÉ
AUX ÉTATS-UNIS ET EN FRANCE
CHAPITRE I. - Le régime juridique de lactionnariat salarié aux
États-Unis à travers le dispositif «ESOP» («Employee Stock
Ownership Plan») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
I. - Les Esops : présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
1.1. - Les différentes formules dactionnariat salarié reconnues par le droit
américain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
1.2. - Définition du mécanisme Esop . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
1.3. - La spécificité du régime juridique des Esops . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
1.4. - Historique et ratio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1.5. - Esops et théorie de la firme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
II. - Les caractéristiques structurelles des Esops . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2.1. - Lintervention des partenaires sociaux dans la mise en place des plans
Esops . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2.1.1. Esop et négociation collective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2.1.2. Limmixtion des syndicats dans la mise en place ou la gestion dun
Esop. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.2. - Champ dapplication ratione personae : éligibilité et non-discrimination
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2.2.1. Eligibilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2.2.2. Non-discrimination. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2.3. - Modalités de gestion des plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.3.1. Les «fiduciaries » : notion et extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.3.2. Droits et devoirs fiduciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2.3.2.1. La règle du bénéfice exclusif ou devoir de loyauté . . . . . . . . . . . 55
2.3.2.2. Le devoir de prudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2.3.2.3. La diversification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2.4. - Exercice des droits de vote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2.4.1. Le régime légal : un compromis entre deux visions . . . . . . . . . . . . . . 62
2.4.2. Les actions allouées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
2.4.3. Les actions non allouées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.4.4. Considérations finales sur les droits de vote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
III. - Les différents usages des Esops.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
3.1. - Les Esops, comme plans dépargne-pension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
3.2. - Les Esops, comme supports de financement dun projet ou dun bien . 80
3.2.1. Le cadre légal : la «prohibited transaction rule» . . . . . . . . . . . . . . . . 83
3.2.2. La légalité des transactions dachat et de vente dactions . . . . . . . . 84
3.2.3. La légalité des transactions de prêt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3.3. - Les Esops, comme instruments permettant le sauvetage dentreprises en
difficulté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
3.3.1. La transaction Esop de UAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
3.3.2. Les avantages et les limites des Esops dans les entreprises en
transition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
3.4. - Les Esops, comme instruments permettant la transmission dentreprises
aux travailleurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
3.5. - Les Esops, comme instruments de protection contre les prises de contrôle 104
3.5.1. Lutilisation des Esops comme instruments dancrage managérial
au regard du droit des sociétés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
3.5.2. Lutilisation des Esops comme instruments dancrage managérial
au regard de ERISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
IV. - Les Esops et laffaire Enron. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
4.1. - La faillite dEnron. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
4.2. - Lactionnariat salarié chez Enron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
4.3. - Les propositions de loi consécutives à laffaire Enron . . . . . . . . . . . . . 122
4.3.1. Le Pension Security Act (H.R. 3762) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
4.3.2. Le National Employee Savings and Trust Equity Guarantee Act
(S. 1971) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
4.3.3. Le Kennedy Bill (S. 1992). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
4.4. - Considérations finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
V. - Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
CHAPITRE II. - Les dispositifs constitutifs du régime juridique de
lactionnariat salarié en France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
I. - Lévolution historique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
1.1. - La participation financière : une idée aussi ancienne que le mouvement
ouvrier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
1.2. - Les origines des dispositifs actuels : les trente glorieuses et le fordisme.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
1.3. - Relance et approfondissement des dispositifs de participation financière
: les décennies 70 et 80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
1.4. - La montée en puissance de la participation financière à la faveur
de la «patrimonialisation» progressive du régime de croissance : les
décennies 90 et 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1.5. - Conclusion de la section . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
II. - Les caractéristiques structurelles des différents dispositifs
constitutifs de lactionnariat salarié en droit français. . . . . . . 160
2.1. - Lintéressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
2.1.1. Champ dapplication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
2.1.2. Mise en oeuvre et intervention des partenaires sociaux. . . . . . . . . . . 162
2.1.3. Les différentes modalités dintéressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2.1.4. Nature juridique de lintéressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2.2. - La Participation Légale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
2.2.1. Caractéristiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2.2.2. Mise en oeuvre et intervention des partenaires sociaux . . . . . . . . 168
2.2.3. Calcul de la participation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2.2.4. Répartition et attribution des sommes issues de la participation . . 169
2.2.5. Nature juridique de la participation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
2.2.6. Modalités de gestion des droits des salariés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
2.2.6.1. Gestion interne à lentreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
2.2.6.2. Gestion externe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
2.3. - Les Plans dEpargne dEntreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2.3.1. Caractéristiques et champ dapplication . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2.3.2. Mise en oeuvre et intervention des partenaires sociaux. . . . . . . . . . . 176
2.3.3. Nature juridique des sommes issues du plan dépargne dentreprise 177
2.3.4. Contribution de lentreprise au plan dépargne dentreprise . . . . . . 178
2.3.5. Modalités de gestion des droits des salariés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
2.3.5.1. La gestion individuelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2.3.5.2. La gestion collective. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2.3.6. Plan dépargne dentreprise et actionnariat salarié. . . . . . . . . . . . . . 188
2.3.7. Plan dépargne et PME. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
III. - Les différents usages des dispositifs constitutifs de lactionnariat
salarié en droit français.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3.1. - Lutilisation de la participation financière comme variable dajustement
des salaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
3.2. - Lutilisation de la participation financière à titre dépargne-pension
complémentaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
3.3. - Lutilisation des dispositifs de participation financière pour réaliser
des transferts dentreprises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
3.4. - Lutilisation de la participation financière pour favoriser le développement
du secteur de léconomie «solidaire» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
IV. - Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
PARTIE II.
LAPPROCHE CONTRACTUALISTE
INCITATIVE
CHAPITRE I. - Origine et spécificités de la théorie des contrats . . . . . . . 211
CHAPITRE II. - La théorie positive de lagence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
I. - Précisions conceptuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
II. - Les hypothèses fondamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
2.1. - La relation dagence comme unité de base de lanalyse . . . . . . . . . . . 221
2.2. - Le modèle de rationalité sous-jacent à la théorie positive de lagence . . . 223
2.3. - Les deux dimensions principales du problème informationnel :
laléa moral et la sélection adverse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2.4. - Les coûts dagence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
III. - La représentation de lorganisation et de la firme dans la
théorie positive de lagence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
3.1. - La représentation des phénomènes organisationnels . . . . . . . . . . . . . . . 233
3.2. - Lentreprise comme noeud de contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
3.3. - La sélection des formes organisationnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
CHAPITRE III. - La théorie des droits de propriété. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
I. - Lancienne théorie des droits de propriété et sa conception
contractuelle de lorganisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
II. - La nouvelle théorie des droits de propriété et sa conception
contractuelle de lorganisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
CHAPITRE IV. - La conception contractualiste de la corporate governance,
du rapport salarial et de lactionnariat salarié. . . . . . . . . . . . . 262
I. - La conception contractualiste de la corporate governance. . . . . . 262
II. - La conception contractualiste du rapport salarial. . . . . . . . . . . . . 269
III. - La conception contractualiste de lactionnariat salarié . . . . . . 271
CHAPITRE V. - Les insuffisances du modèle contractualiste. . . . . . . . . 278
I. - Les insuffisances de la théorie contractualiste du point de vue
des solutions de gouvernance proposées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
II. - Les insuffisances de la théorie contractualiste du point de vue
du modèle defficience mobilisé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
PARTIE III.
LES TENTATIVES DE REFORMULATION
DE LA THÉORIE CONTRACTUALISTE
LA THÉORIE DES COÛTS
DE TRANSACTION DOLIVER WILLIAMSON,
LAPPROCHE NÉO-INSTITUTIONNALISTE
DE DOUGLASS NORTH ET LAPPROCHE
COMPARATIVISTE DE MARK ROE
CHAPITRE I. - Actionnariat salarie & Corporate governance :
lapproche transactionnelle dOliver Williamson . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
I. - Naissance et mise en perspective de léconomie des coûts de
transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
1.1. - Linfluence primordiale : les travaux de Ronald Coase . . . . . . . . . . . 300
1.2. - Les autres influences : linstitutionnalisme et le droit des contrats . . . . 303
II. - Les hypothèses fondamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
2.1. - Les hypothèses comportementales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
2.1.1. La rationalité limitée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
2.1.2. Lopportunisme des agents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
2.2. - Les caractéristiques des transactions : incertitude, fréquence et spécificité
des actifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
2.2.1. Lincertitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
2.2.2. La fréquence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
2.2.3. La spécificité des actifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
III. - La conception transactionnelle de la corporate gouvernance
et les aménagements organisationnels qui en découlent . . . . . . . . 325
IV. - La conception transactionnelle du rapport salarial . . . . . . . . . . . 334
4.1. - Le marché interne du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
4.2. - La relation individuelle de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
4.3. - Lactionnariat salarié . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
V. - Conclusions : léconomie des coûts de transaction : un avatar de
la théorie contractualiste?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
5.1. - Les insuffisances de léconomie des coûts de transaction du point de
vue des solutions de gouvernance proposées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
5.2. - Les insuffisances de léconomie des coûts de transaction du point de vue
du modèle defficience mobilisé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
CHAPITRE II. - Actionnariat salarié & Corporate Governance :
lapproche néo-institutionnaliste de Douglass North . . . . . . . . . . . . . 360
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
I. - Le point de départ : les limites de la théorie williamsonienne
pour rendre compte de lenvironnement institutionnel. . . . . . . 362
II. - Les fondements théoriques de lanalyse northienne des institutions
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
2.1. - Lindividualisme méthodologique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
2.2. - La rationalité limitée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
2.3. - La prise en compte des idéologies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
2.4. - Lexistence des coûts de transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
III. - Le rôle de lenvironnement institutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
3.1. - La notion dinstitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
3.2. - Le changement institutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
IV. - Apports et limites de la conception northienne . . . . . . . . . . . . . . . . 379
4.1. - Lapport de la théorie néo-institutionnaliste de North et ses implications
pour létude de lactionnariat salarié et de la corporate
governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
4.2. - Les faiblesses de la théorie northienne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
V. - Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
CHAPITRE III. - Actionnariat salarié & Corporate Governance :
lapproche comparativiste de Mark Roe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
I. - Lapproche comparativiste : origine et spécificités. . . . . . . . . . . 395
II. - Présentation de la notion de «path dependence» . . . . . . . . . . . . . . . 399
2.1. - Les origines de la notion de «path dependence» . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
2.2. - Les dimensions temporelle et spatiale de la path dependence . . . . . . . . 405
2.2.1. La dimension temporelle de la path dependence . . . . . . . . . . . . . . . . 405
2.2.2. La dimension spatiale de la path dependence . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
2.3. - Les deux sources de path dependence : «structure driven» et «rule
driven» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
2.3.1. Les causes de la «structure-driven» path dependence . . . . . . . . . . . . 413
2.3.2. Les causes de la «rule-driven» path dependence . . . . . . . . . . . . . . . . 416
III. - Path dependence et efficience . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
IV. - Path dependence et convergence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
4.1. - La thèse de la convergence : la version dominante . . . . . . . . . . . . . . 427
4.2. - Les alternatives à la thèse de la convergence : le débat Roe versus
La Porta et alii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
4.3. - Path dependence et «non-convergence» : une articulation ambiguë . . . . 440
V. - Les apports de lapproche comparativiste à la théorie de la corporate
governance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
Conclusions générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
Annexes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
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